女職工“三期”內(nèi)能否解除勞動(dòng)合同？

　　2015年9月24日，北京某公司向付小雨發(fā)送《聘用函》，寫明付小雨正式上班日期為2015年10月8日，崗位為人事經(jīng)理，試用期工資為16000元的80%，勞動(dòng)合同期限為三年，試用期為3個(gè)月。

　　10月9日，付小雨正式入職，開(kāi)始記錄考勤。

　　10月13日，付小雨請(qǐng)病假一天。

　　10月21日，付小雨請(qǐng)病假一天，醫(yī)院診斷為“宮內(nèi)孕6周”。

　　10月26日，付小雨請(qǐng)病假一天。

　　11月4日，付小雨請(qǐng)病假一天。

　　11月6日至11月16日，付小雨因孕期反應(yīng)再請(qǐng)病假。付小雨還要求病假結(jié)束后繼續(xù)調(diào)理休息兩周。

　　11月16日，公司忍無(wú)可忍，發(fā)出不予錄用通知，予以解雇。同日，公司支付付小雨工資2867.88元。

　　付小雨認(rèn)為公司違法解雇，向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委申請(qǐng)仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，補(bǔ)發(fā)工資等。

　　仲裁委作出裁決：

　　１、自2015年11月16日起恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系；

　　２、公司于裁決生效之日起10日內(nèi)支付付小雨10月工資差額10885元；

　　3、駁回付小雨的其他申請(qǐng)請(qǐng)求。

　　公司同意裁決第二、三項(xiàng)，不服第一項(xiàng)，起訴至一審法院。

　　【一審判決】

　　一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者、用人單位的合法權(quán)益受法律保護(hù)。在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

　　根據(jù)已查明的事實(shí),《聘用函》中明確約定試用期3個(gè)月。2015年10月9日至11月16日，從付小雨正式入職，開(kāi)始記錄考勤至公司發(fā)出不予錄用通知累計(jì)27個(gè)工作日中，付小雨累計(jì)因病假缺勤10天；且在11月16日，付小雨仍希望繼續(xù)調(diào)理休息兩周。

　　依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則判斷，付小雨在公司處擔(dān)任人事經(jīng)理，在付小雨長(zhǎng)時(shí)間不能堅(jiān)持上班工作的情況下，勢(shì)必影響到公司的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的正常開(kāi)展。

　　現(xiàn)公司以付小雨在試用期內(nèi)不能堅(jiān)持正常工作，不符合錄用條件為由作出不予錄用通知，理由正當(dāng)，法院予以支持。現(xiàn)公司同意裁決結(jié)果第二項(xiàng)，法院不持異議。

　　綜上，一審法院判決：１、公司于判決生效后７日內(nèi)支付付小雨2015年10月工資差額10855元；２、公司無(wú)需恢復(fù)履行與付小雨的勞動(dòng)關(guān)系。

　　【員工上訴】

　　付小雨不服一審判決，提起上訴，上訴理由如下：

　　我于2015年10月9日入職公司，即日并已經(jīng)與公司建立了勞動(dòng)關(guān)系，且在職期間的請(qǐng)病假均得到了公司領(lǐng)導(dǎo)的批準(zhǔn)，亦未影響正常工作。

　　一審雖查明了我已懷孕的事實(shí)，但并未將其作為判案的依據(jù)，使得我的生育權(quán)未得到保護(hù)。

　　公司并未能舉證證明我在試用期期間“不符合錄用條件”，其與我解除勞動(dòng)關(guān)系的理由是所謂的“綜合評(píng)估”，一審法院以“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”，此系適用法律錯(cuò)誤。一審法院依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則予以判決是濫用自由裁量權(quán)，勞動(dòng)關(guān)系的存續(xù)狀態(tài)應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)予以認(rèn)定。

　　【二審判決】

　　北京二中院經(jīng)審理認(rèn)為，用人單位在勞動(dòng)者處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期時(shí)，不得依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者具有該法第三十九規(guī)定的情形時(shí)，用人單位仍然可以依法解除勞動(dòng)合同。

　　依據(jù)《聘用函》公司與付小雨之間勞動(dòng)關(guān)系的試用期為3個(gè)月，在付小雨于2015年10月9日入職后的27個(gè)工作日內(nèi)，付小雨累計(jì)病假10天，其中在2015年11月份付小雨已休病假為8天，在其休滿經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的病假后付小雨再次提出需要繼續(xù)連休病假兩周的申請(qǐng)，故根據(jù)付小雨的身體狀況其在11月份一個(gè)整月當(dāng)中，僅能正常出勤4天。

　　勞動(dòng)者是否具備向用人單位提供正常勞動(dòng)的能力，是雙方能否履行勞動(dòng)關(guān)系的基本前提，也是用人單位決定是否錄用該勞動(dòng)者的條件之一，即在試用期內(nèi)勞動(dòng)者被證明不具備該項(xiàng)能力的，用人單位有權(quán)作出解除勞動(dòng)關(guān)系的決定。

　　本案中依據(jù)付小雨的身體狀況其顯然無(wú)法向公司提供正常勞動(dòng)，故公司在試用期內(nèi)向付小雨發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。

　　一審法院認(rèn)定公司無(wú)需恢復(fù)履行與付小雨的勞動(dòng)關(guān)系并無(wú)不當(dāng)，本院對(duì)此應(yīng)予維持。付小雨的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院應(yīng)予維持。

　　綜上，二審判決如下：駁回上訴，維持原判。

　　付小雨仍不服，向北京高院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

　　【高院裁定】

　　高院經(jīng)審查認(rèn)為，本案中，公司與付小雨均對(duì)《聘用函》予以認(rèn)可，故依據(jù)《聘用函》公司與付小雨之間勞動(dòng)關(guān)系的試用期為3個(gè)月。

　　根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)記錄的付小雨在試用期的出勤情況，其顯然無(wú)法向公司提供正常勞動(dòng)，故公司在試用期內(nèi)向付小雨發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。一、二審判決并無(wú)不當(dāng)，付小雨的再審申請(qǐng)理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

　　綜上，高院裁定如下：駁回付小雨的再審申請(qǐng)。

　　案號(hào)：（2017）京民申1254號(hào)（當(dāng)事人系化名）。

　　一、用人單位能否設(shè)置試用期出勤率作為錄用條件

　　實(shí)務(wù)中有些用人單位會(huì)設(shè)置試用期出勤率作為錄用條件，一旦勞動(dòng)者在試用期內(nèi)因病假或者事假超過(guò)一定天數(shù)，出勤時(shí)間達(dá)不到設(shè)置的出勤率，則視為不符合錄用條件。對(duì)于用人單位這種做法是否合法，法律并無(wú)相應(yīng)規(guī)定。

　　試用期是用人單位和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、相互選擇而約定的考察期。其目的在于給勞資雙方一個(gè)進(jìn)一步考察和選擇的機(jī)會(huì)，幫助用人單位以最低的成本風(fēng)險(xiǎn)爭(zhēng)取優(yōu)秀勞動(dòng)者的加入，將勞動(dòng)關(guān)系建立的風(fēng)險(xiǎn)降到最低限度。對(duì)勞動(dòng)者的崗位要求需要通過(guò)勞動(dòng)合同實(shí)際的履行來(lái)綜合判斷，如實(shí)際工作態(tài)度、工作能力、工作表現(xiàn)等，這也是試用期制度設(shè)置的目的。用人單位在試用期設(shè)置相應(yīng)的錄用條件，包括要求勞動(dòng)者達(dá)到一定的出勤天數(shù)，屬用人單位用工自主權(quán)的體現(xiàn)，并不違反法律規(guī)定。

　　畢竟，試用期期限是有限的，用人單位只有通過(guò)勞動(dòng)者的正常出勤才能綜合判斷其工作態(tài)度、工作能力、工作表現(xiàn)，如果勞動(dòng)者動(dòng)輒就請(qǐng)假缺勤，根本無(wú)法充分“試用”，顯然不符合法律設(shè)置試用期的初衷。

　　當(dāng)然，實(shí)務(wù)中需注意，勞動(dòng)者正常享受的法定節(jié)假日、公休日、帶薪年休假不影響出勤率。另外，還得考慮出勤率設(shè)置比例的合理性，比如2個(gè)月試用期內(nèi)要求出勤率達(dá)到99%，可能合理性存在問(wèn)題，這個(gè)得由裁判者結(jié)合試用期的期限、實(shí)際案情予以判斷。

　　本案中付小雨因病假導(dǎo)致11月份一個(gè)整月當(dāng)中，僅能正常出勤4天，用人單位已無(wú)法對(duì)其正常試用，故高院認(rèn)為“公司在試用期內(nèi)向付小雨發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。”

　　二、女職工“三期”內(nèi)能否解除勞動(dòng)合同？

　　很多人認(rèn)為“三期”內(nèi)不能解除勞動(dòng)合同，其實(shí)是對(duì)法律的錯(cuò)誤理解。

　　我們來(lái)看看相關(guān)規(guī)定。《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或者聘用合同。

　　勞動(dòng)部《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》第29條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：……(三)女工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的。”

　　《勞動(dòng)合同法》第42條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：……（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。”對(duì)上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)從以下三方面進(jìn)行理解：

　　（1）用人單位不得以女職工懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由解除勞動(dòng)合同，即解除勞動(dòng)合同理由是“懷孕、產(chǎn)假、哺乳”；

　　（2）用人單位不得在女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)以女職工醫(yī)療期滿不能從事工作、不能勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化或經(jīng)濟(jì)性裁員等為由而解除勞動(dòng)合同；

　　（3）如果女職工有下列情形之一，雖在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，用人單位也可依法解除勞動(dòng)合同：①在試用期間被證明不符合錄用條件的；②嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；③嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；④勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；⑤有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；⑥被依法追究刑事責(zé)任的。

　　職場(chǎng)女性需注意：孕期、產(chǎn)期、哺乳期并不是女職工的護(hù)身符，國(guó)家法律雖對(duì)女職工進(jìn)行特別保護(hù)，但保護(hù)亦有邊界，女職工仍負(fù)有遵紀(jì)守法的義務(wù)，在符合法定情形下，用人單位仍可解除勞動(dòng)合同。

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