一、我國靈活用工的現狀
靈活用工即相對標準化勞動關系的其他用工關系，主要表現為：以非全日制用工為代表的時間上的靈活；以勞務派遣為代表的雇傭形式上的靈活；以業務外包為代表的服務形態上的靈活；以平臺型用工為代表的就業形式上的靈活。
在靈活用工這種勞動形式出現之前，傳統的勞動關系的標準應當符合以下標準：
(1)主體要素——勞動關系主體適格；
(2)意思表示要素——表明雙方意欲成立勞動關系；
(3)客觀要素——實際控制標準（從屬性標準）。
相比傳統的勞動關系，靈活用工的勞動者對于承接工作任務具有一定自主性，部分勞動者可以自行選擇是否工作、何時工作、何地工作以及是否兼職。靈活用工的出現，對用人單位能否實際形成對勞動者管理、控制的客觀標準帶來了沖擊，此種情形下，如何認定這種新的勞動形式，是否應當將雙方認定為勞動關系，該如何保障勞動者的權益，成為社會廣泛關注的問題。
2021年7月16日，人力資源社會保障部、國家發展改革委、交通運輸部、應急部、市場監管總局、國家醫保局、最高人民法院、全國總工會出臺《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》，明確要求保障靈活就業的勞動者權益，規范企業依法合規用工，完善勞動者權益保障工作機制。
二、具體案例
認定屬于勞動關系
01.快遞員勞動爭議案（陜西省勞動人事爭議典型案例［第一批］）
基本案情
某餐飲管理有限公司承包了某外賣平臺的餐飲配送業務。2021年4月包某到某餐飲管理有限公司從事外賣遞送工作，當月該餐飲管理公司要求包括包某在內的所有外賣快遞員通過一個微信小程序注冊為某市個體工商戶。包某按照該餐飲管理公司的要求拍攝了一段視頻，視頻中包某手持本人身份證作出如下陳述：“我是包某某，我自愿注冊個體工商戶”，但實際情況是包某通過信息網絡系統注冊的行為并非其自愿。包某擔任外賣快遞員期間，該餐飲管理公司為其劃定了配送區域，對其每日接單量指定了最低標準，并要求包某每天上下班要在指定的外賣騎手軟件平臺上打卡簽到。餐飲管理公司于每月20日根據包某月度接單量計算并支付包某報酬。2022年2月26日包某在配送外賣途中遭遇交通事故受傷，隨后雙方就是否存在勞動關系發生爭議，包某遂向勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁要求確認與該餐飲管理有限公司存在勞動關系，且勞動關系仍然存續。
處理結果
確認包某與某餐飲管理有限公司自2021年4月起建立勞動關系，至仲裁裁決時雙方勞動關系仍然存續。雙方當事人均未向人民法院提起訴訟，裁決書依法發生法律效力。
案例評析
外賣快遞員行業雖然是新興行業，其勞動合同和勞動權益的保護應當遵守我國勞動法律法規的規定。針對外賣快遞員的勞動關系認定問題，應在審查雙方約定及實際履行的基礎上，結合傳統勞動關系的要素來判斷和確定，即用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理與支配，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。本案中，包某應餐飲管理公司的要求在某信息網絡平臺注冊個體工商戶，該行為并非包某自愿，依法應不予認可。包某從事的外賣快遞員工作是該餐飲管理公司的業務組成部分，其配送區域、工作任務、最低任務標準、報酬支付等事項均由該餐飲管理公司指定或核定。在完成工作任務的同時，包某還需遵守該餐飲管理有限公司的各項與工作有關的規章制度，實際上包某與該餐飲管理有限公司存在財產依附、人身從屬關系，故應當認定包某與該餐飲管理有限公司已經建立勞動關系，且雙方無解除終止勞動關系的法定事實，勞動關系仍然存續。
典型意義
快遞員勞動關系的確認問題，并未脫離勞動法律法規調整之范疇。雖勞動者與用人單位之間履行勞動義務、享有勞動權利的場所、形式等發生了變化，但其勞動法律關系的本質沒有變化。外賣快遞員勞動關系的認定問題，仍應當通過勞動關系的相應要素來確定。本案中用人單位雖欲將與勞動者之間的勞動法律關系掩飾為商業合作關系，但雙方之間權利義務清晰、勞動法律關系特征突出。故無論用工形態如何發展變化，關于勞動關系的確定問題仍應從勞動關系的核心法律特征綜合分析。
02.季節性就業勞動爭議案（陜西省勞動人事爭議典型案例［第一批］）
基本案情
趙某于2006年11月起在某研究院工作，工作崗位為司爐工，每年采暖季在研究院負責管理采暖用鍋爐，采暖季結束后趙某工作結束，下年度采暖季再次前往研究院工作，此種用工模式一直延續至2021年。雙方于2006年11月簽訂了《臨時用工勞務合同》一份，約定合同期限為2006年11月15日至2007年3月15日。此后，每年11月至次年3月的采暖季期間，雙方均簽訂《臨時用工勞務合同》。趙某每年采暖季在研究院工作期間，接受研究院的考勤管理和安全生產制度的約束，研究院向趙某提供必要的勞動工具，按月向趙某支付報酬。2021年采暖季期間，研究院每月支付給趙某勞動報酬3500元。后因雙方就終止勞動合同經濟補償問題發生爭議，趙某申請勞動仲裁，請求確認雙方存在勞動關系并支付經濟補償。研究院主張趙某的仲裁請求已超過申請仲裁時效，應當予以駁回。
處理結果
依法確認趙某與研究院之間成立以季節性用工為用工周期的勞動關系；研究院支付趙某終止勞動關系經濟補償1750元。趙某和研究院均未向人民法院提起訴訟，裁決書依法發生法律效力。
案例評析
本案裁判的焦點是雙方是否形成勞動關系，趙某的仲裁請求是否受仲裁時效的限制。勞動者在用人單位的管理與支配下由用人單位提供勞動條件及勞動工具，勞動者從事有報酬的勞動的，雙方成立勞動關系。2006年11月起至2021年3月趙某于每年的采暖季在研究院從事司爐工作，在研究院的管理與支配下從事了有報酬的勞動。雙方雖簽訂了“勞務合同”，但雙方約定的權利義務內容并不符合勞務關系的法律特征。故根據上述法律事實，可綜合認定趙某與研究院簽訂的一系列合同均為固定期限勞動合同，研究院向趙某支付的報酬即為勞動報酬，雙方成立勞動關系。此外，根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條之規定，申請仲裁的時效期間為從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算一年。勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出仲裁申請。勞動者主張經濟補償應適用仲裁時效的規定。因趙某與研究院建立勞動關系存在季節性用工的特點，雙方勞動關系每年建立一次后隨即終止，趙某對每年工作后相關待遇的仲裁申請時效均應于勞動關系終止之日起的次日開始起算，一年內提出仲裁申請。故趙某針對2021年3月之前的勞動關系提出經濟補償的請求均已超過仲裁申請時效。但趙某主張最后一次勞動關系終止的經濟補償，于法有據，應予支持。故仲裁委根據趙某離職前月平均工資，裁決研究院應當支付趙某經濟補償1750元。
典型意義
本案對季節性崗位的勞動關系確認具有重要意義。首先，司爐工的崗位特點具有極強的季節性。用人單位和勞動者之間的法律關系符合勞動關系的法律特征，故確認雙方間斷性地建立了勞動關系，不可籠統認定雙方勞動關系自第一次用工之日起連續計算。其次，因季節性用工過程中勞動關系存在階段性、間斷性的特點，故勞動者在每年度的采暖季結束完成工作任務后，其與用人單位的勞動關系終止，雙方的勞動關系存在明顯的間斷性，故勞動者的請求理應受到仲裁申請時效的限制。
認定不屬于勞動關系
01.黎鑫輝訴廣東農粵科技有限公司提供勞務者受害責任糾紛案
基本案情
黎鑫輝于2017年3月3日起接受農粵公司雇傭，雙方沒有簽訂勞動合同，報酬按照5元/單結算。2017年6月12日，黎鑫輝接到農粵公司‘餓了么’平臺訂單后前往取餐途中，與鐘某某的摩托車發生碰撞，造成雙方受傷、兩車損壞的交通事故。經認定黎鑫輝負事故主要責任，鐘某某負次要責任。事故發生后，黎鑫輝即被送往醫院治療。黎鑫輝以其與農粵公司存在勞動關系為由到海豐縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，農粵公司辯稱雙方不是勞動關系而是雇傭關系。該委以雙方不存在《關于確立勞動關系有關事項的通知》里規定的管理與被管理的關系為由，裁決雙方不存在事實勞動關系。黎鑫輝遂訴至法院要求農粵公司承擔賠償責任。農粵公司認為雙方屬于承攬關系，不應由其承擔賠償責任。
處理結果
一審判決：農粵公司應于本判決生效之日起10日內賠償黎鑫輝234193.32元。
二審判決：農粵公司應于本判決生效之日起10日內賠償黎鑫輝196309.33元。
法院認為
本案中，黎鑫輝在送餐服務過程中，需遵守農粵公司的規章制度，身著統一制服，對外代表公司，即其在工作時間內需接受農粵公司的管理。另農粵公司系按照黎鑫輝完成的訂單數量及成效向黎鑫輝按月支付報酬，黎鑫輝對于每單的配送費用并無議價權，僅以其付出的勞務獲取相應的報酬。且農粵公司在勞動仲裁階段也已自認其與黎鑫輝系雇傭關系，據此，本案中農粵公司與黎鑫輝的關系更符合提供勞務法律關系的特征。農粵公司主張雙方存在承攬關系，但未提供證據予以證明，故對該主張，應不予支持。據此，農粵公司應對黎鑫輝履職過程中所受損害承擔賠償責任。但黎鑫輝因逆行造成交通事故，存在重大過錯，根據《中華人民共和國侵權責任法》第二十六條“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”的規定，本案應適當減輕雇主農粵公司的賠償責任，酌定雙方各承擔50%的責任。
02.超市促銷員勞動爭議案（陜西省勞動人事爭議典型案例［第一批］）
基本案情
某糧油商貿公司在某超市設有品牌糧油促銷點，并與超市簽訂了《購銷合同》，約定糧油商貿公司向超市派促銷員需上報超市并經超市培訓后方可上崗，促銷員需著超市員工制服，佩戴超市統一定制的員工工牌。糧油商貿公司負責雇傭促銷員并承擔促銷員的工資、社會保險等相關費用。劉某2021年10月被派至超市從事品牌糧油促銷工作，經超市培訓確認合格后，超市給劉某發放了工服、工牌。劉某的工資卡銀行賬戶明細單顯示，劉某工資由糧油商貿公司發放，其社會保險參保繳費單位為糧油商貿公司。2022年2月某日，劉某在超市搬運貨品時被一箱食用油砸傷，經醫院診斷為右跟骨骨折。劉某向超市提出補償問題，超市稱雙方不存在勞動關系，拒絕了劉某的要求。劉某隨即將超市和糧油商貿公司列為共同被申請人，向勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，請求確認其與超市之間存在勞動關系。
處理結果
勞動人事爭議仲裁委員會依法確認劉某與超市之間不存在勞動關系。劉某不服裁決結果，起訴至人民法院，法院一審判決結果與仲裁裁決結果一致，雙方當事人均未上訴，法院一審判決生效。
案例評析
本案中，糧油商貿公司與超市簽訂了《購銷合同》，對糧油商貿公司向超市派駐促銷人員，以及促銷員的日常管理、工資待遇等方面進行了約定。超市對劉某在崗前培訓、外在形象等方面的管理權來自于糧油商貿公司的委托，劉某的勞動權利義務相關事項均由糧油商貿公司承擔，其工資發放和社保辦理均由糧油商貿公司承擔。劉某在超市的促銷工作亦由糧油商貿公司安排，用人單位應系糧油商貿公司。超市僅為劉某的工作場所，與劉某不存在經濟及人身的依附從屬關系，雙方未建立勞動關系。
典型意義
超市商品促銷員由商品供貨方招聘并派至超市工作，工資、社會保險由商品供貨方負責。雖然現實中超市對促銷員進行了培訓及日常管理，并向促銷員制發工牌、工作服等外部識別性物品，但這種管理的目的是為了維護超市統一有序的運營秩序，與促銷人員并非具有緊密的人員隸屬支配關系。超市和商品供貨方是平等主體之間的商業合作關系，超市是基于商品供貨方的委托對促銷員開展管理，這種商業合作和人員管理模式與用人單位對勞動者直接支配與管理存在本質區別，故供貨方的促銷員不應認定為與超市存在勞動關系。
三、律師分析
根據《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》第十八條規定：“根據用工事實認定企業和勞動者的關系，依法依規處理新就業形態勞動者勞動保障權益案件。”可以看出，靈活用工應歸屬于勞動關系、勞務關系、雇傭關系哪一種，應當結合用工事實來認定。即通過雙方主體資格、勞動意思表示、是否在客觀上構成管理與被管理的關系來判斷，具體來說可以結合以下幾點：
1.通過用人單位和勞動者是否符合法律、法規規定的主體資格判斷是否屬于勞動關系，否則屬于勞務關系或雇傭關系；
2.通過勞動者接受公司的崗前培訓，遵守公司的規章制度，其在工作時間內需接受公司的管理，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分，公司為勞動者提供勞動條件及勞動工具，為勞動者發放工資和辦理社保，勞動者從事有報酬的勞動等因素判斷是否屬于勞動關系，否則屬于勞務關系或雇傭關系；
3.通過是否按照訂單數量及成效向勞動者支付報酬，判斷應為勞務關系還是雇傭關系。
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| 作者:中國勞動關系網 |
來源:《中國勞動關系網》 |
時間: 2023-09-22 13:06 |
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