由于女職工勞動權(quán)益相關(guān)糾紛具有多樣性、復(fù)雜性、專業(yè)性等特點(diǎn)，導(dǎo)致律師在實(shí)際辦理過程中，存在各類疑難問題，也出現(xiàn)了認(rèn)知的不統(tǒng)一性，導(dǎo)致律師辦理此類業(yè)務(wù)的辦案質(zhì)量參差不齊，也無法有效保護(hù)女職工合法權(quán)益。為了幫助我市廣大律師提高女職工勞動權(quán)益保護(hù)方面的專業(yè)水平，正確處理女職工勞動爭議相關(guān)糾紛，依法保護(hù)女職工合法權(quán)益，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。2023年6月18日，深圳律師協(xié)會第十一屆勞動法律專業(yè)委員會舉辦了“女職工合規(guī)用工疑難問題”研討會，現(xiàn)就本次研討會的有關(guān)問題發(fā)表如下業(yè)務(wù)綜述意見，供全市律師參考。
一、孕期女職工的產(chǎn)前檢查次數(shù)，到底有多少次？
答：深圳市孕期女職工的產(chǎn)前檢查次數(shù)，原則上一共十二次，醫(yī)院可以根據(jù)孕期女職工身體狀況及孕期狀況等因素決定是否增加產(chǎn)前檢查次數(shù)。
《深圳市人力資源和社會保障局關(guān)于<廣東省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定>的實(shí)施辦法》附件一《深圳市生育保險(xiǎn)產(chǎn)前檢查項(xiàng)目一覽表》對產(chǎn)前檢查規(guī)定如下：
第一次檢查：(13周之前)建立《深圳市母子保健手冊》;尿HCG、婦科檢查、血常規(guī)、尿常規(guī)、心電圖、超聲常規(guī)檢查、胎盤成熟度檢查、血紅蛋白電泳試驗(yàn)(地貧篩查);
第二次檢查：(16-18周)產(chǎn)前檢查(均含胎心多普勒)、血型(ABO、Rh)、血常規(guī)、尿常規(guī)、腎功能3項(xiàng)(尿素氮、肌酐、尿酸)、肝功能6項(xiàng)(谷草轉(zhuǎn)氨酶、谷丙轉(zhuǎn)氨酶、總蛋白、白蛋白、總膽紅素、膽汁酸)、乙肝兩對半、丙肝病毒抗體、梅毒血清抗體、血糖、唐氏篩查項(xiàng)目(包括甲胎蛋白、雌三醇、絨毛膜促性腺激素)、甲功三項(xiàng)(備選);
第三次檢查：(20-24周)產(chǎn)前檢查、尿常規(guī)、超聲常規(guī)檢查(包括胎兒產(chǎn)前診斷項(xiàng)目)、胎兒臍血監(jiān)測和胎盤成熟度檢測;
第四次檢查：(24-28周)產(chǎn)前檢查、尿常規(guī)、血糖篩查、抗D滴度檢查(備選);
第五次檢查：(28-30周)產(chǎn)前檢查、尿常規(guī)、ABO抗體檢測;
第六次檢查：(30-32周)產(chǎn)前檢查、血常規(guī)、尿常規(guī)、超聲常規(guī)檢查、胎盤成熟度檢測;
第七次檢查：(32-34周)產(chǎn)前檢查、尿常規(guī);
第八次檢查：(34-36周)產(chǎn)前檢查、胎心監(jiān)測、尿常規(guī);
第九次檢查：(37周)產(chǎn)前檢查、尿常規(guī)、超聲常規(guī)檢查、胎盤成熟度檢測、血常規(guī)、腎功能3項(xiàng)(尿素氮、肌酐、尿酸)、肝功能6項(xiàng)(谷草轉(zhuǎn)氨酶、谷丙轉(zhuǎn)氨酶、總蛋白、白蛋白、總膽紅素、膽汁酸)、胎心監(jiān)測;
第十次檢查：(38周)產(chǎn)前檢查、胎心監(jiān)測、尿常規(guī);
第十一次檢查：(39周)產(chǎn)前檢查、尿常規(guī)、超聲常規(guī)檢查、胎盤成熟度檢測、胎心監(jiān)測;
第十二次檢查：(40周)產(chǎn)前檢查、胎心監(jiān)測、尿常規(guī)。
另外，陰道分泌物檢查、宮頸脫落細(xì)胞學(xué)檢查、宮頸分泌物檢測淋球菌、宮頸分泌物檢測沙眼衣原體等檢查根據(jù)需要備選。
二、未婚先育、生育四胎等違反計(jì)劃生育政策的女職工，是否可以享受生育保險(xiǎn)待遇？
答：未婚先育、生育四胎等違反計(jì)劃生育政策的女職工亦可以享受生育保險(xiǎn)待遇。
舊的司法口徑認(rèn)為，違反計(jì)劃生育政策生育的女職工，可以享受產(chǎn)假，不能享受獎勵假，亦不能享受生育保險(xiǎn)待遇。
2022年8月17日，國家醫(yī)保局待遇保障司副司長在國家衛(wèi)生健康委新聞發(fā)布會上在回應(yīng)記者提問時(shí)表示：“生育津貼是生育保險(xiǎn)待遇的重要內(nèi)容。國家非常重視女職工產(chǎn)假期間生育津貼待遇保障，明確規(guī)定由生育保險(xiǎn)來支付國家法定產(chǎn)假期間的生育津貼，在實(shí)踐中起到了均衡用人單位負(fù)擔(dān)、促進(jìn)男女公平就業(yè)的積極作用……您剛才提到領(lǐng)取生育津貼的門檻，社會保險(xiǎn)法遵循權(quán)利和義務(wù)對等，只要履行了生育保險(xiǎn)的繳費(fèi)責(zé)任，國家層面在待遇享受方面是沒有門檻的，而且在經(jīng)辦服務(wù)清單上，關(guān)于享受生育保險(xiǎn)生育津貼所需提供的相關(guān)材料也不需要剛才您說的那些材料。您關(guān)注的這個(gè)問題，我們也了解到，可能有一些地方有提供生育服務(wù)相關(guān)材料的要求，后續(xù)我們也將會同相關(guān)部門跟蹤有關(guān)情況，更好保障參保人的合法權(quán)益。”
按照上述新聞發(fā)布會的精神，我們認(rèn)為，生育權(quán)是一項(xiàng)基本的人權(quán)，無論生育是否違反計(jì)劃生育政策，對于女職工，都應(yīng)該給予基本的關(guān)懷和保障。只要女職工依法參加了生育保險(xiǎn)，在待遇享受方面是沒有門檻的，即未婚生育、生育四胎等違反計(jì)劃生育政策的女職工同樣可以享受生育保險(xiǎn)待遇。
另，經(jīng)我們了解，目前深圳市領(lǐng)取生育津貼，醫(yī)保部門不再核查是否政策內(nèi)生育。
三、女職工產(chǎn)假期間的工資如何發(fā)放？
答：用人單位已經(jīng)參加生育保險(xiǎn)的，女職工產(chǎn)假期間（包括98天產(chǎn)假、30天難產(chǎn)假、多胞胎假）的生育津貼，由用人單位按照女職工原工資標(biāo)準(zhǔn)按月先行墊付，再由用人單位向醫(yī)保部門申請支付生育津貼。
用人單位未參加生育保險(xiǎn)的，其產(chǎn)假期間（包括98天產(chǎn)假、30天難產(chǎn)假、多胞胎假）的工資，由用人單位按照女職工原工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放。
女職工80天獎勵假期間的工資由用人單位按照女職工正常出勤情況下的應(yīng)得工資計(jì)發(fā)。
四、女職工的工資項(xiàng)目中有浮動的提成工資、績效工資、加班工資等項(xiàng)目，女職工產(chǎn)假期間，未有業(yè)績或未有加班的事實(shí)，用人單位支付的產(chǎn)假工資中是否可以不計(jì)入提成工資、績效工資、加班工資等工資項(xiàng)目？
答：女職工產(chǎn)假期間（包含98天產(chǎn)假、30天難產(chǎn)假、多胞胎假）的工資標(biāo)準(zhǔn)，按照女職工依法享受產(chǎn)假前12個(gè)月的月平均工資計(jì)算。前12個(gè)月的月平均工資按照女職工應(yīng)得的全部勞動報(bào)酬計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎金、津貼、補(bǔ)貼等貨幣性收入。前12個(gè)月的月平均工資低于女職工正常工作時(shí)間工資的，按照正常工作時(shí)間工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。女職工享受假期前在用人單位工作未滿12個(gè)月的，按照其實(shí)際參加工作的月份數(shù)計(jì)算。即上述產(chǎn)假期間，不考慮女職工的工資項(xiàng)目構(gòu)成，僅考慮女職工產(chǎn)假前12個(gè)月應(yīng)得的全部勞動報(bào)酬數(shù)額，其中，包含了提成工資、績效工資、加班工資等工資項(xiàng)目。
女職工80天獎勵假期間的工資標(biāo)準(zhǔn)，按照女職工正常出勤情況下的應(yīng)得工資計(jì)算，但加班工資、高溫津貼、支付周期超過一個(gè)月或未確定支付周期的勞動報(bào)酬除外。即獎勵假期間，要考慮女職工的工資項(xiàng)目構(gòu)成：加班工資不計(jì)入進(jìn)來；提成工資、績效工資，如用人單位按月發(fā)放的，應(yīng)計(jì)入進(jìn)來；提成工資、績效工資，如用人單位未按月發(fā)放的（比如：季度績效工資、未確定支付周期的提成工資），不計(jì)入進(jìn)來。
《廣東省實(shí)施＜女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定＞辦法》第十三條規(guī)定：“女職工按照規(guī)定休產(chǎn)假或者計(jì)劃生育手術(shù)假的，享受國家和省規(guī)定的生育保險(xiǎn)待遇。用人單位未參加生育保險(xiǎn)或者欠繳生育保險(xiǎn)費(fèi)，造成女職工不能享受生育保險(xiǎn)待遇的，由用人單位按照本省及所在統(tǒng)籌地區(qū)規(guī)定的生育保險(xiǎn)待遇標(biāo)準(zhǔn)向女職工支付費(fèi)用;其中生育津貼低于女職工原工資標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位還應(yīng)補(bǔ)足差額部分。
前款所稱女職工原工資標(biāo)準(zhǔn)，是指女職工依法享受產(chǎn)假或者計(jì)劃生育手術(shù)假前12個(gè)月的月平均工資。前12個(gè)月的月平均工資按照女職工應(yīng)得的全部勞動報(bào)酬計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎金、津貼、補(bǔ)貼等貨幣性收入。前12個(gè)月的月平均工資低于女職工正常工作時(shí)間工資的，按照正常工作時(shí)間工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。女職工享受假期前在用人單位工作未滿12個(gè)月的，按照其實(shí)際參加工作的月份數(shù)計(jì)算。”
《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第六條規(guī)定：“女職工按照《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第七條的規(guī)定休產(chǎn)假的，原工資標(biāo)準(zhǔn)按照《廣東省實(shí)施＜女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定＞辦法》第十三條第二款的規(guī)定確定。根據(jù)《廣東省人口與計(jì)劃生育條例》第三十條的規(guī)定，符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的，女方享受八十日的獎勵假，男方享受十五日的陪產(chǎn)假，在規(guī)定假期內(nèi)照發(fā)工資，不影響福利待遇和全勤評獎。獎勵假和陪產(chǎn)假期間的工資應(yīng)按職工正常出勤情況下的應(yīng)得工資計(jì)算，但加班工資、高溫津貼、支付周期超過一個(gè)月或未確定支付周期的勞動報(bào)酬除外。”
五、用人單位是否可以不按月墊付女職工產(chǎn)假期間的工資，待女職工產(chǎn)假結(jié)束后由其自行向社保部門申請？
答：不可以。
生育津貼的領(lǐng)取方式有兩種，第一種是由用人單位按照職工原工資標(biāo)準(zhǔn)先行墊付，再由醫(yī)保部門按照規(guī)定撥付給用人單位。第二種是有條件的地級市可以由醫(yī)保部門委托金融機(jī)構(gòu)將生育津貼直接發(fā)放給職工。
深圳市采用第一種方式。
六、用人單位拖欠女職工產(chǎn)假工資，女職工能否提出被迫解除勞動合同？
答：我們認(rèn)為，用人單位依法負(fù)有先行支付女職工產(chǎn)假工資的義務(wù)，如用人單位未履行該義務(wù)，勢必?fù)p害女職工的合法權(quán)益。根據(jù)《深圳市員工工資支付條例》第二十二條“員工依法享受……產(chǎn)假、看護(hù)假、節(jié)育手術(shù)假等假期的，用人單位應(yīng)當(dāng)視為提供正常勞動并支付工資”之規(guī)定，我們傾向于，在這種情況下，女職工的產(chǎn)假工資，具有假期工資的法律屬性，如用人單位拖欠女職工產(chǎn)假工資，女職工可以據(jù)此提出被迫解除勞動合同并要求用人單位支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
七、用人單位墊付的生育津貼，是否需要繳納個(gè)人所得稅？用人單位支付的生育津貼“補(bǔ)差”部分，是否需要繳納個(gè)人所得稅？用人單位支付獎勵假期間的工資，是否需要繳納個(gè)人所得稅？
答：用人單位墊付的生育津貼，依法無需繳納個(gè)人所得稅。
用人單位需要支付生育津貼的“補(bǔ)差”，有兩種情形：第一種情形：用人單位已按職工實(shí)際工資情況繳納生育保險(xiǎn)費(fèi)，因女職工的原工資標(biāo)準(zhǔn)高于生育津貼，導(dǎo)致用人單位需要補(bǔ)差。第二種情形：用人單位未按職工實(shí)際工資情況繳納生育保險(xiǎn)費(fèi)，因女職工的原工資標(biāo)準(zhǔn)高于生育津貼，導(dǎo)致用人單位需要補(bǔ)差。經(jīng)我們了解，在深圳，因第一種情形的用人單位“補(bǔ)差”部分，依法無需繳納個(gè)人所得稅；因第二種情形的用人單位“補(bǔ)差”部分，依法繳納個(gè)人所得稅。
用人單位支付獎勵假期間的工資，依法繳納個(gè)人所得稅。
《廣東省職工生育保險(xiǎn)規(guī)定》第十七條第三款規(guī)定：“職工依法享受的生育津貼，按照規(guī)定免征個(gè)人所得稅。”
八、用人單位以女職工休產(chǎn)假期間崗位已被他人替代為由調(diào)整女職工的崗位，是否合法？
答：用人單位有權(quán)對三期女職工予以調(diào)崗的情形可以分為兩類：基于法定情形的調(diào)崗和基于用工自主權(quán)的調(diào)崗。
基于法定情形的調(diào)崗包括：1、用人單位與三期女職工協(xié)商一致可以調(diào)崗；2、孕期女職工不能適應(yīng)原勞動可以調(diào)崗；3、三期女職工患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作可以調(diào)崗；4、三期女職工不勝任工作可以調(diào)崗；5、客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動合同無法履行可以調(diào)崗。
基于用工自主權(quán)的調(diào)崗需要同時(shí)滿足以下條件：1、基于用人單位生產(chǎn)經(jīng)營需要；2、調(diào)崗后三期女職工的工資水平與原崗位基本相當(dāng)；3、不屬于對勞動合同約定的較大變更；4、對三期女職工不存在歧視性、侮辱性；5、對其他勞動條件不產(chǎn)生較大影響；6、三期女職工能夠勝任調(diào)整后的崗位；7.工作地點(diǎn)作出不便調(diào)整后，用人單位提供必要協(xié)助或補(bǔ)償措施。
女職工產(chǎn)假結(jié)束后返崗并不符合前述可以調(diào)崗的任一情形，因此，除非另有約定，用人單位僅以女職工休產(chǎn)假期間崗位已被他人替代為由調(diào)整女職工的崗位，該調(diào)崗事由缺乏合法性及合理性。
九、《中華人民共和國勞動合同法》和《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》對三期女職工勞動合同期滿的順延規(guī)定不一致，應(yīng)如何處理？
答：按照《中華人民共和國勞動合同法》第四十五條的規(guī)定，勞動合同期滿，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。
按照《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第四十八條的規(guī)定，女職工在懷孕以及依法享受產(chǎn)假期間，勞動合同期滿的，勞動合同期限自動延續(xù)至產(chǎn)假結(jié)束。
兩部位階相同的法律均規(guī)定了三期女職工勞動合同到期后續(xù)延，但續(xù)延的標(biāo)準(zhǔn)不同，應(yīng)該以哪部法律規(guī)定為準(zhǔn)？
這個(gè)問題也挺困擾我們。
我們建議：為穩(wěn)妥起見，在相關(guān)部門作出統(tǒng)一答復(fù)意見前，應(yīng)適用有利于女職工的規(guī)定，以避免用人單位陷入違法終止的爭議中，即適用《中華人民共和國勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。
用人單位有意愿留用女職工的，應(yīng)在女職工產(chǎn)假結(jié)束后一個(gè)月內(nèi)，及時(shí)與女職工續(xù)簽勞動合同，以避免未簽訂勞動合同二倍工資法律風(fēng)險(xiǎn)。
十、女職工產(chǎn)假未休完，提前返崗上班的，用人單位是否需要額外支付另一倍提前上班期間的工資？
答：經(jīng)我們查詢，不同地區(qū)的司法口徑不一致。
比如：浙江省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定：“37.女職工產(chǎn)假期間，用人單位經(jīng)本人同意安排女職工工作的，按以下情形支付工資：（1）已參加生育保險(xiǎn)的，女職工領(lǐng)取生育津貼外，用人單位應(yīng)支付正常上班的工資；（2）未參加生育保險(xiǎn)的，用人單位應(yīng)參照生育保險(xiǎn)待遇支付生育津貼，同時(shí)支付正常上班的工資。”
比如：廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭《關(guān)于勞動爭議案件座談會的意見綜述》規(guī)定：“16.勞動者享受停工留薪期工資、產(chǎn)假津貼的前提是因工傷、生育需要暫停工作接受治療、休息，如果職工在此期間已經(jīng)開始上班，說明其傷情、身體狀況已經(jīng)不需要停工治療、休息，不符合享受停工留薪期、生育津貼的條件。用人單位根據(jù)勞動者提供的勞動支付工資即可；但其工資低于停工留薪期工資、生育津貼的，用人單位應(yīng)補(bǔ)足，即實(shí)際工作的工資與停工留薪期工資（產(chǎn)假津貼）不可兼得，兩者采取就高不就低的原則。但勞動者有證據(jù)證明用人單位要求勞動者恢復(fù)工作的除外。”
深圳地區(qū)的司法實(shí)務(wù)處理該類案件的觀點(diǎn)也未統(tǒng)一。
我們認(rèn)為，女職工在98天產(chǎn)假、30天難產(chǎn)假、多胞胎假期間，其可以獲得社保部門支付的生育津貼。因?qū)嶋H工作的工資與生育津貼在支付主體、性質(zhì)等方面均不同，原則上可以兼得，故女職工在98天產(chǎn)假、30天難產(chǎn)假、多胞胎假期間提前上班的，其除了可以獲得社保部門支付的生育津貼之外，還可以獲得用人單位支付的實(shí)際工作工資。
女職工在80天獎勵假期間，其可以獲得用人單位支付的獎勵假工資。因獎勵假工資與實(shí)際工作工資，在性質(zhì)均屬于工資，發(fā)放主體均是用人單位，原則上，同一時(shí)期，用人單位只需發(fā)放一份工資，故女職工在獎勵假期間提前上班的，其同時(shí)主張獎勵假工資與實(shí)際工作的工資，不應(yīng)支持，應(yīng)按照就高不就低的原則擇一支持。即參照“工傷員工停工留薪期提前上班的工資待遇如何處理”的司法口徑處理。
深圳市中級人民法院《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)待遇案件的裁判指引》規(guī)定：“二十一、勞動者在勞動能力鑒定委員會認(rèn)定的醫(yī)療期內(nèi)回用人單位上班的，其停工留薪期仍然按照勞動能力鑒定委員會認(rèn)定的醫(yī)療期確定，勞動者請求同時(shí)支付停工留薪期工資和實(shí)際工作期間工資的，不予支持，應(yīng)按照就高不就低的原則擇一支持。”
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